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[③] 最晚从18世纪开始，作品的原创性——加大法律保护力度的先决条件——得到个人是主体这一观念的保证，浪漫的著作权观念为知识产权提供概念上的支撑和伦理上的基础，新发现的作者主体性与新出现的文学作品客体性结合到一起。

但是，法学（法治）领域的中西医结合却有着明显的困难和不同。在中国医学领域，经过清末以来一百多年的演变，以西医为主、中医为辅的中西结合格局（态势）已经形成。

中国法理学产生大学问的根本依据和动力源泉，在于新时代亿万民众的权利觉醒和法治需求，在于经济社会改革和法治中国建设的伟大实践，在于我们党领导人民实现两个百年奋斗目标的宏图大业，在于法理学界的更多觉醒和自觉，更多投入和奉献，更多深入现代化强国建设的具体实际。要有板凳要坐十年冷，文章不写一句空的执着坚守，耐得住寂寞，经得起诱惑，守得住底线，立志做大学问、做真学问。法理学研究要矢志不渝地追求民主法治、自由平等、人权尊严、公平正义、幸福文明、安全秩序等人类基本价值，以良知和良法思维引领推动法理学创新发展。一方面，历经改革开放40年发展的中国法理学，在理论创新、学术创造、人才培养、教材体系、话语体系、决策贡献等诸多方面，取得了前所未有的重要发展和举世瞩目的巨大成就，向中国法学和法治发展交出了一张合格答卷，因此我们有了更多的理论自觉和学术自信。改革开放以来，我们在民商法、经济法、行政法、知识产权、社会法、人权法等方面，也学习借鉴了西方法学（法治）的许多有益经验。

法理学研究提出的概念、原则、理论、方案、方法等，要能够回答和解决法治中国、法治世界面临的问题，尤其是重大的法治实践问题和基本的法学理论问题，经得起历史和实践的检验。对人类创造的有益的理论观点和学术成果，我们应该吸收借鉴，但不能把一种理论观点和学术成果当成唯一准则。很明显凯尔森的框架理论对于我们理解法律的明确性提供了一个全新的视角。

[31]参见黃舒芃：《法律授权与法律拘束》，载《政治与社会哲学评论》总第33期(2010年)。[1]但从另一个角度观察，法律作为一种社会秩序生成的框架，其本身为了应对千差万别的个案情景，又必然需要具有某种一般性的特质，即需要透过立法语言在语义上的相对开放性使得法律在具体的适用过程中可以贴近个案，不确定法律概念的使用则是满足法律一般性原则的必要立法技术。即使是那些对细部进行了细致规定的命令，其执行者也被授权作出各种各样的具体决定。二、行政权视角下的不确定法律概念及法律明确性原则 从法律明确性原则的立法论面向主要关心的是法律的规则预告功能，而在行政性法律中我们依然要兼顾一般性原则与明确性原则，在达到民众的可理解的合理程度的明确性之余，必然会在行政立法中使用大量的不确定性法律概念，从而通过语义的开放性在法律适用时能够涵盖更多事实，以贴近个案要求。

这种唯一正确答案的存在一方面预设了法律的先决性，另一方面认为法律与具体个案在法律适用中具有逻辑涵射的关系，行政决定和司法判决都可以通过逻辑涵射的方式从先决性的法律中推导出来。[24]在这样一种绝对明确性法律原则下，不确定法律概念因其概念的开放性所隐含的行政机关恣意的风险似乎也就得到解决，行政权在法院的审查之下再次得以被拘束与控制。

采取一般人可预见的标准，就需要在立法上使用尽量平实、对民众友善的语言，但是任何法律由于一般性原则的要求，一方面必然会使用某些法律术语，另一方面又不可能巨细靡遗、因事立法，一般性的抽象立法似乎总为法律解释留有空间，概括起来就是法律一般性和明确性之间的矛盾。[15]另一方面德国的法治国传统及当代的民主议会制具有强烈的国会民主优位的特点。84，212(226)，98，218(251 f.). [19]我国目前立法授权基本采取了一种概括式的空白授权，并未对行政授权的内容、目的、范围加以规定，授权明确性理论并未被系统地引入，在立法实践中更没有得到应有的重视 [20]参见Bleckmann, Albert 1995" Spielraum der Gesetzesauslegung and Verfassungsrecht, " Juristenzeitung 50: 685-689. [21]参见[德]米歇尔施托莱斯：《德国公法史：国家法学说和行政学(1800注[914])》，雷勇译，法律出版社2007年版，第559页。[3]参见Jules Coleman and Scott Shapiro. The Oxford Handbook of Jurisprudence Philosophic of Law.oxford university press, 2002.955. [4]参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第117页。

参见Fritz Schreier. Freirechtslehreund WienerSchule. Die Justiz, 1929(4): 322.。Ronald Dworkin, Judicial Decision，Journal of Philosophy, Vol.60，(1963)，pp.624-634.在后来的著作中德沃金进一步认为无论是简单案件还是疑难案件，法官都需要通过构建原则来进行裁判，此时规则仅仅是一种法律渊源，但是这种原则的构建不是完全任意的而是必须要能够解释过去的法律和判例，但是由于判例之间、判例和法律之间可能存在矛盾，因此仅要求它能够解释绝大多数的制定法与判例。这样薄冰原则为我们解决明确性原则与一般性原则之间内在张力，提出了一个极为重要的解决方案，从而用风险提示这样一个合理程度的明确性替代了立法全面介入个案的绝对明确性要求。参见Erichsen and Martens, Das Verwaltungshandeln in: Allge- meines Verwaltungsrecht, Hrsg. Erichsen and Martens, 5.192. [28]参见C. H. Ule, Zur Anwendung unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrechts, in: Ged?chtnisschrift für Walter Jellinek, München, 1955，S.315-319。

Michael Thaler认为凯尔森过于沉浸在法律解释客体的阐述，而弃法律解释本身于不顾。而当语义学和法哲学的相关理论引入法律明确性的论域时，绝对明确性受到了全方位的质疑。

[12] 通过形式意义的薄冰原则以及具体的实质衡量因素的介入，我们基本上发展出了一种的不同于绝对明确性要求的诠释理论。参见[美]德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第261-262页。

但是深入分析，我们可以进一步发现其背后潜藏的某种认识论预设，台湾学者黃舒芃将其概括为法律内容的先决性预设，[22]即认为法律为行政和司法提供了可以依循的绝对标准，预先安排好了一切答案。基于行政权的不信任，一方面要求通过明确性原则限制议会对行政的授权立法，一方面试图通过司法的全面审查消除行政权力运行中的自由裁量空间。凯尔森的框架法律理论为我们重新理解法律明确性原则建立了一个新的诠释模型，在这种相对明确性的理论框架下，在适用者的自由裁量空间得以证立从而使得法律适应现代社会需求，同时法律拘束权力的诉求也能同时得到满足。但是，通过上文的考察，我们可以发现，这种出于防范国家权力以保障人权的政治观念在某种意义上仅仅是一种理想化的价值导向，当我们从认识论的角度出发，特别是将之放到语义学和法学方法论的视角下进行审视，很明显这种绝对性的明确性原则并不符合法律自身的特性。[40]很明显，凯尔森对立法的认知契合与我们前文对立法领域明确性限度的探讨，立法仅仅是提供一般规范，并需要适用者加以填充，那么法律也就仅仅是一种提示法律规制意图的框架，而无法提供绝对明确的指引。[2]参见[美]朗富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55-59页。

而当视角从民众转换到行政中的执法者和司法中法官时，就会出现一个疑问：民众由于专业能力的限制无从对法律体系、法学方法以及既有裁判案例有充分的了解，需要薄冰原则来划定明确性的大致范围，但是法律人基于其专业背景，他们在面对法律问题时是否也是接受某种模糊的警示，如此法律人似乎因此取得了巨大的自由决策的空间，那么法律的防止权力恣意的功能又似乎难以实现。而在德国随着民主议会制理论的发展，进一步突出了议会在德国法秩序中的核心地位，从立法权与行政权对抗的君主时期，强调二者合作的当下，在德国的政治法律理论中立法具有最优越的民主地位。

法律总是受到多种目标的支配，在符合法律认知的范围内，我们需要协调法律的明确性要求与法律一般性之间的内在张力，绝对明确性的观点显然将二者之间存在的矛盾推到了不可调和的境地。[28]涵射过程中价值判断的存在直接挑战了全面审查原则的基础——唯一正确答案，因为价值判断的适当性问题并没有一个客观基础，司法机关的价值判断并不天然优于行政机关的价值判断甚至由于专业能力的不足司法机关在价值判断的适当性上处于某种劣势。

基于这种理论诉求，我们有必要回到凯尔森，凯尔森的纯粹法理论可以说提出了一种完全不同框架理论，它在立法理论、法律适用理论(行政和司法)、立法与法律适用的关系等多个理论面向上提出了一种完全与不同于传统理论对法律的诠释与想象，并对绝对明确性构成了根本性的挑战，从而可以在其理论基础上提出一种关于法律明确性原则的新的系统诠释。进一步将行政决定合法与否可以由法院依靠自己的判断来审查，那么也就必然预设了法院可以在不确定法律概念的确定上具有一个客观基础，那么问题也就变成司法裁判在法律明确性原则的要求下应当具有一个唯一正解，法律的明确性问题也就引向了司法领域。

因此基于法律的先决性以及法律与个案中之间的涵射模式的认知基础，全面审查原则得以证立。在行政法学中，行政机关将已认定之事实判断为是否符合某项已由行政机关解释之法规，称为涵摄 [24]王天华：《行政法上的不确定法律概念》，载《中国法学》2016年第3期。[23]涵摄本来是一个逻辑概念，指的是将外延较窄的概念划归到外延较宽的概念之下。[46]在凯尔森的框架理论下，整个法律秩序便呈现为一种从上位规范到下位规范，从一般规范到个别规范的层层推动的法律创造过程，法律适用中的行政行为和裁判行为必然承担着某种准立法的创造性行为。

当我们抛开价值理想，而从法律认知角度系统的切入法律明确性原则时，绝对明确性原则几乎在法律理论的各个领域都受到了严重的挑战，一种相对主义的明确性原则也就成为一种必然。四、法律明确性原则的整体诠释：凯尔森的框架理论 通过上文，我们将法律明确性原则的理论空间清晰的展示了出来，这样我们就具有了将其进行完整理论刻画的可能。

但是行政法领域这种价值论导向的预设，并未接受一般法学理论和语义学的检讨，立场先行的价值倾向必须要有足够的认识论基础来支持。[30]经过多年的判例积累，最终德国行政法院采用了Bachof的判断余地理论，承认部分领域有特别例外适用的余地，在经济政策、计划行政等领域承认行政机关具有自由的终局决定权。

其中最为重要的便是涵射过程，将事实涵射于不确定法律概念是事实问题，但是涵射的过程并非完全是一个逻辑的过程而必须加入法律适用者对事实的价值判断，Ule称之为媒介概念(Mittelbegriff)。至于其所能预见者，自然不必多此一举。

[7]同时在著名的胡作非为案例中，旧刑法第360条第1项第11款对胡作非为(grober Unfug)的处罚规定是否违反法律明确性原则产生了广泛的争议，但是德国宪法法院认为，该刑法规定是德国刑法传统上的一部分，经数十年来的司法案例累积，其概念已足够精确。就法律人标准而言，我们可以考察两个经典案例：在Kafkaris v. Cyprus一案，欧洲人权法院指出，必须让民众能够理解相关法律规定，必要时以法院对该文字的解释为辅助，从而知悉何种作为或不作为是刑法规制的对象以及具体的处罚结果为何。尽管时至今日，判断余地理论在德国得到了承认，但是主流见解仍对行政机关享有判断余地的时机、范围、程度抱有相当相对谨慎保守的态度，可以说明确性原则支配下，受法律先决和司法优先所支持的全面审查理论依旧在德国行政法学界占有通说地位。而倾向概念则指适用基准与适用对象作为某种状况的结果而所出现的反应有关的概念，主要是预测性概念。

在《纯粹法学》第二版，不仅更为重视法律适用中的意志要素，同时进一步发掘出了框架法律理论中蕴含的授权要素。上位法与下位法并非仅仅是一种拘束关系，同时存在一种授权关系，法律构成的框架是一个充满弹性的授权范畴，适用机关在法律适用上的合法性并非来自适用结果与法律的吻合程度而是其行为是否回溯到上位法的授权目的，这样即使法律对行政和司法的拘束就不是通过一种内容的先决来实现的而必须建立在授权的基础上。

另一方面，坚持司法对行政实行全面的审查。[31] 通过梳理德国行政法理论对不确定法律概念的处理，我们可以看到，德国采取了通说加例外的审查模式，这种模式可以说依旧坚持了一种绝对性法律明确性原则，至少作为一种潜在的理论预设，绝对明确性的认知依旧存在于行政法领域，其意图通过控制行政机关对法律的自由判断空间，来达到限制权力恣意的目的。

[16]由于议会立法在德国政治法律理论及实践中的核心地位，德国法学家Jesch在其著名的《法律与行政》 Gesetz und Verwaltung(法律与行政)一书中针对法律与行政的划分提出了在德国行政法学史上具有典范意义的全面保留理论，其强调了在德国行政法理论及基本法框架下国会较之其他机构所具有的民主优越性，而行政权仅仅是法律的执行者，[17]行政机关的任何决定都必须以国会制定的法律作为依据，这样除了极为少数的例外情况，只要国会具有制定法律的可能，那么行政就必须依循国会制定之法律的规定来行事，很明显这背后预设了一种绝对明确性的观念。在此基础上Ule和Bachof分别提出了，合适理论和判断余地理论，[29]来为行政机关在某些范围内争取自由空间，从而来限制司法审查，即在某些方面可以免于被司法机关决议所替代。